１．医師ら２７４名が行政事件の集団訴訟
２０２３年２月２２日、東京保険医協会を中心とした医師ら２７４名の有志が原告となり、喜田村洋一弁護士外３名が訴訟代理人（注・筆者は関わっていない。念のため。）となって、国（実質は厚生労働省）を被告として、東京地方裁判所に対して、オンライン資格確認義務不存在確認等請求訴訟を提起した。オンライン資格確認の原則義務化が開始するとされている２０２３年４月１日以降も、「法律上は、」患者からオンライン資格確認（健康保険法第３条第１３項に規定された電子資格確認）を求められたとしても、「オンライン資格確認を行う公法上の義務がない」ということなどを、裁判所の判決で確認してもらおうという訴訟である。すでに第１回目の口頭弁論期日も指定されていて、４月２１日（火）午後３時に東京地裁４１９号法廷で実施されるらしい。

２．「非局所相関の不可解な遠隔作用」の如し
筆者はすでに２０２２年９月１５日付けＭＲＩＣに「オンライン資格確認義務化の法的根拠が不足気味」という論稿を書いている。今回の厚生労働省がオンライン資格確認原則義務化のために採用した法的な手立ては、実に不思議な法技術であった。療担規則（厚労省令）を改正すると、不思議な遠隔作用によって、全く異なった箇所にある健康保険法施行規則（厚労省令）と健康保険法（法律）の条文の一部が、字句が変わらないままでも当然にそれらの意味と効力が変更される、というテクニックなのである。少なくとも「法的根拠が不足気味」なのは明らかではあるが、それ以上に、本当に意味と効力が変更される（つまり、原則義務化される）としたら、それはあたかも量子力学でいうところの「非局所相関」に関する「不可解な遠隔作用」の如きと言えよう。

ご存知のとおり、アインシュタインらが「不可解な遠隔作用」と呼んで非難したのが、量子力学の「非局所相関」であった。量子力学においては、２つの粒子が相互に作用できないほどに十分に遠くに離れていても、一方の粒子に対する物理量の測定が他方の粒子に対する測定結果に影響を及ぼすらしい。通常一般人の常識では到底、理解できないことであるし、現にアインシュタインでさえも理解できなかったらしい。科学的な結果は量子力学に軍配が上がったらしいが、果たして、厚労省令（療担規則）の法技術は量子力学に肩を並べるほどのものであったのか否か、訴訟の推移が注目されよう。

３．健康保険法と厚労省令の法体系
以下は、健康保険法と各種の厚労省令の法体系から、順次に説明する。

まず、健康保険法は、その第６３条第１項で、「被保険者の疾病又は負傷に関しては、次に掲げる療養の給付を行う。」として、第１号から第５号にかけて「診察」などの「療養」を列挙した。そして、法第６３条第３項は、同条第１項を受けて、「第１項の給付を受けようとする者は、厚生労働省令で定めるところにより、次に掲げる病院若しくは診療所又は薬局のうち、自己の選定するものから、電子資格確認その他厚生労働省令で定める方法（以下「電子資格確認等」という。）により、被保険者であることの確認を受け、同項の給付を受けるものとする。」と規定している。この法第６３条第３項こそが、「電子資格確認等」の基本条文と言えよう。

さらに、ここで言う「厚生労働省令で定めるところにより」の「厚生労働省令」とは、健康保険法施行「規則第５３条の規定により被保険者証等を提出して受給することを意味する」（健康保険法の解釈と運用・平成２９年度・法研４８９頁）し、「厚生労働省令で定める方法」とは、やはり「健康保険法施行規則」第５３条〔法第６３条第３項の厚生労働省令で定める方法は、当該各号に定めるもの（…中略…）を提出する方法とする。一　保険医療機関から療養を受けようとする場合…（中略）…被保険者証　二…省略…〕に定める方法を指すこととされており、この点は全く争いがない。

そうすると、これを法第６３条第３項に当てはめて整理すると、法第６３条第３項は、次のようになる。

「療養の給付を受けようとする者は、健康保険法施行規則第５３条で定めるところにより、次に掲げる病院若しくは診療所のうち、自己の選定するものから、電子資格確認その他被保険者証を提出する方法により、被保険者であることの確認を受け、療養の給付を受けるものとする。」
そして、この規定は今までは、たとえ患者が「被保険者証を提出する方法」でなくて、「電子資格確認」を選択して保険医療機関に「電子資格確認」を求めたとしても、それは保険医療機関に対して強制的なものではなく、任意のものであると解釈され、運用されて来た。

また、次に述べるとおり、今回、「療担規則」の改正が行われた（施行は、２０２３年４月１日）が、前述の健康保険法第６３条第３項には（もちろん、健康保険法施行規則第５３条にも）、何らの変更もない。
したがって、上位の法である健康保険法（とそれと一体化した健康保険法施行規則）に何らの変更がない以上、「電子資格確認」は保険医療機関にとって、たとえ患者からの選定・申出があったとしても、従来と同じく任意のものであって変わりはないと考えるのが、通常一般人の誰が聞いても普通のことであろうと思われる。

４．療担規則の改正
現在、厚労省は療担規則の２０２２年９月５日付け改正（２０２３年４月１日から施行）の法的手立てだけによって、オンライン資格確認の義務化を実施しようとしている。

まず、療担規則第３条第１項本文は、次のとおりであった（厳密には、第２項以下の改正の都合上、この度、第１項本文も改正しているのではあるが、単に煩雑なだけなので、本稿では仔細は省く）。
「保険医療機関は、患者から療養の給付を受けることを求められた場合には、健康保険法第３条第１３項に規定する電子資格確認（以下「電子資格確認」という。）又は患者の提出する被保険者証によって療養の給付を受ける資格があることを確認しなければならない。」

改正のメインは、療担規則第３条のうちの第２項である（これもまた極めて技巧的な条文なので、仔細は省き、結論のみを平易な形で書き下す）。
それは、「患者が電子資格確認により療養の給付を受ける資格があることの確認を受けることを求めた場合における規則第３条第１項の規定（資格確認）の適用については、保険医療機関は、患者から療養の給付を受けることを求められた場合には、電子資格確認によって療養の給付を受ける資格があることを確認しなければならない。」と改正されたのであった。

ここで問題となるのは、この第２項は法的拘束力を有する規定であるのか、それとも、法的拘束力までは有していない道義的な意味合いの訓示規定なのか、という点であろう。

５．法的拘束力の有無が争点
当然、厚労省は、療担規則第３条第２項には法的拘束力があるという立場であり、それ故、もしも違反したら保険医療機関指定取消事由・保険医登録取消事由にも成りうると２０２２年８月２４日に宣明したのであった。

アインシュタインその他の通常一般人においては、基本条文たる健康保険法第６３条第３項（とこれと一体化した健康保険法施行規則第５３条）が何ら改正されていない以上、もしも「遠隔作用」で条文の意味が変わるような「非局所相関」があったとしたら、「不可解な遠隔作用」だと思わざるを得ない。

しかしながら、厚労省は、おそらく「非局所相関」を生じさせる媒介項として、「療養の給付を担当」させる準拠条文（健康保険法第７０条第１項と、そこで言う「厚生労働省令で定めるところにより」の意味する「療担規則・第１章保険医療機関の療養担当・第１条から第１１条の３まで」）を持ち出すことであろう（前掲書５３１頁）。準拠条文に療担規則第３条第２項が含まれているからである。患者には保険医療機関を強制的に従わせる権利までは与えられていないけれども、保険医療機関にはそれでも公法上の義務だけは生じているという立論となるのであろう。甚だ不自然ではあるが、絶対に成り立ち得ない理屈というほどでもない。

しかし、法律と厚労省令の形式的効力（厚労省令たる療担規則をもって法律たる健康保険法を改変できないという法令相互間の上下関係）、資格確認の厚労省令における主たる所管（療担規則が診療のメインであるのに対し、健康保険法施行規則が資格確認のメインであること）、健康保険法第６３条第３項の改正の容易性（「電子資格確認等のうち、自己の選定する資格確認方法により、」という患者サイドからのひと言を挿入すれば足りること）などの理由からすると、私見では、原告らに分があるように感じられる。

いずれにしても、訴訟の推移から目が離せないところであろう。