オンライン資格確認を療養担当規則で原則義務化するのは違憲だ―。
全国の医師・歯科医師ら1,415人が、義務の無効確認などを国に求めた訴訟が9月19日に弁論が終結し11月28日に判決が言い渡される。複数号にわたり、訴訟ワーキンググループの原告団事務局長で、東京保険医協会理事の佐藤一樹氏（いつき会ハートクリニック）に、訴訟の現状と今後の行方を展望していただく。

７　裁判長は先例判例の最高裁調査官

最高裁判所判例委員会は、数ある最高裁判決の中から時の重要な判例を選んで「最高裁判所判例集」に搭載し、原則月１回刊行している。この民事編のことを、略して「民集」と呼ぶ。
民集の公式判例集に登載された最高裁判決は、「法曹時報」（一般財団法人法曹会が発行する月刊の法曹専門誌）の「最高裁判所判例解説」欄に、詳細な判例解説が搭載される慣習がある。「調査官解説」とも呼ばれるこの解説は、裁判の要旨等に加え、最高裁調査官*１の「個人的意見」に基づいて解説したもので、「最高裁としての見解」を示したものではない。ただし、学説や判例について詳細な分析や当該事案の事実関係を簡潔に知ることができる上、最高裁における判断過程の一端を知ることができることから、重要な影響力を持つ。なお、最高裁に受理された事件の判決文は、基本的には調査官が判決文の草案を書くとも言われている。
裁判の当事者や弁護人・代理人の第一の関心事は「裁判長は誰なのか」である。実は、本訴訟の岡田幸人裁判長（東京地裁民事第51部統括）は、前述（本紙６月号）の先例判決「医薬品ネット販売の権利確認等請求事件」の最高裁調査官として「調査官解説」を執筆し、「施行規則は薬事法上の委任の範囲を逸脱した違法無効なものである」と結論付けていた。望外の僥倖とはこのことであろう。

８　岡田判事の調査官解説と職歴

最高裁調査官は、判事でも優秀な人材から選ばれる。岡田判事の輝かしい経歴を調べると納得がいく（表1）。現在の51部統括としては、障害年金不支給決定取消請求事件（令和４年７月26日判決）で厚生労働省を訴えた原告や、小金井市長専決処分保育園入園拒否取消事件（令和６年２月22日判決）で自治体を訴えた原告らを、それぞれ勝訴させている（表2）。
また、内閣法制局参事官を５年間経験した点も注目すべきだ。本連載第２回の法律ピラミッドで示した「政令」とその下の「省令」では、内閣法制局との関わり方に違いがあり、内閣法制局の審査事務の対象は条約案、閣議に附される法律案、政令案であって、省令は対象外である。審査の内容は、「憲法や他の法律と抵触する部分はないか」「文章の体裁が法令表記の慣例から逸脱していないか」などである。外国との条約や法律などについては、絶対に誤りによる紛争が生じないよう厳密な審査がなされている。「岡田調査官解説」をはじめとして法令の審査に対しては、厳格な判断力を具備されていると推測される。
一方、「省令」は審査が内々でなされるため、厳しさに欠ける処理がされていると推測される。なにしろ、法律は門外漢の私が、保険局医療介護連携政策課長の発言（本連載第１回参照）を聞いてリアルタイムで「授権法の根拠がない」と気付いたほどである。「庸人すら尚ほ違法を知る、況んや岡田判事に於いてをや。」

表1：
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表2：
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９　四つの考慮要素と授権規定の明確性

岡田調査官解説では、「一般に，専門技術的事項は必ずしも国会の審議になじまず，また，状況の変化に対応した柔軟性を確保する必要がある事項は法律で詳細に定めることが適当ではないため，こうした事項については法律の委任に基づいて行政機関が規定を定めること（委任命令）が認められている。委任命令によって国民の権利義務の内容を定めることも許容されるが，当該委任命令が委任をした法律（授権法）に抵触していれば違法であり，委任に際して行政機関に裁量が認められている場合でも当該裁量の範囲を逸脱し又はこれを濫用した場合には違法となる*２」とし、委任命令が授権規定*３による委任の範囲内といえるか否かが問題になった最高裁判例を８つ挙げている。そのうち６つは原告が勝訴している（表3）。
それら判例による判例法理*４は、委任命令が授権規定による委任の範囲内といえるか否かについて、４つの考慮要素（評価に影響を与える要素）を挙げている（表4のＡ）。なお、この４つの各要素は常に互いに載然と区別し得るというわけではない。
また、岡田調査官解説は、その判断にあたって「授権の趣旨が……明確に読み取れること」（授権趣旨の明確性）という基準を初めて最高裁判決で言及した点が特徴的といわれている（表4のＢ）。
本訴訟も、訴状の段階からこの４つの考慮要素、さらに、授権趣旨の明確性が争点となって、岡田調査官解説の土俵の上で、立ち合いからがっぷり四つの勝負となっている。
表3：
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表4：
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*１ 定員がわずか15人の最高裁判所裁判官は数多くの事件を抱えて多忙であるため、審理を補助する。判事の身分にある職業裁判官が充てられる重要な役職。
*２ 行政手続法第三十八条第一項も，委任命令を定める機関は，当該委任命令が授権法の趣旨に適合するものとなるようにしなければならないと注意的に定めている。
*３ 議会がその立法権の一部を他の国家機関に委任し法令の条文として定めること
*４ 最高裁が示した判断の蓄積によって形成された考え方