医道審議会医道分科会は、2012年3月4日「医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について」における「診療報酬の不正請求等」の部分を下記1の通 り改正した（ただし、番号は、筆者が挿入した）。しかし、この改正は、下記2以下の通り、保険医等の行政処分取消訴訟の東京高裁11年5月31日判決（確 定）が示した比例原則の考え方を無視したもので、看過し得ない危険性も含んでいる。

1.　医道審議会の「行政処分の考え方」の「改正」
医道審議会医道分科会が公表した「『医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について』の改正について」の説明と改正後のその「考え方」は、次の通りである。

（1）　診療報酬の不正請求により保険医等の登録の取消処分を受けた者に対する医師法および歯科医師法上の行政処分については、基本的には不正請求額などに応じてその処分内容を決定してきた…
（2） 診療報酬の不正請求は、医師、歯科医師に求められる職業倫理の基本を軽視し、国民の信頼を裏切り、国民の財産を不当に取得しようというものであり、わが国の国民皆保険制度の根本に抵触する重大な不正行為である。
（3）【1】保険医等の取消処分の決定においては、不正請求額の多寡に関わらず取消の期間は一定となっているという事実がある。【2】一方、医師法等の行政処分は、不正請求額などに応じた取り扱いをしているが、「過失の度合いを行政処分に適正に反映することが困難である」「複数の医師が関与した事案については、個々の医師の過失の度合いが適正に把握できない」といった課題もある。
（4） このため、医師法等の行政処分についても、診療報酬の不正請求により保険医の取消処分を受けた事案については、当該不正請求を行ったという事実に着目し、 原則として、不正額の多寡に関わらず、一定の処分内容とすることが適当との結論に達したところである。ただし、特に悪質性の高い事案の場合には、それを考 慮した処分の程度とする。
（5）　また、健康保険法等の検査を拒否して保険医の取り消しを受けた事案については、検査拒否という行為が、社会保険制度の下に医療を行う医師、歯科医師に求められる職業倫理から到底許されるべきでないことから、より重い処分を行うこととする。

2.　保険医等処分取消訴訟の判決内容と上記「改正」
本稿で保険医等処分取消訴訟というのは、甲府市の「みぞべこどもクリニック」を運営する溝部達子医師が、診療報酬の不正請求等により行政から受けた保険医 療機関指定と保険医登録の各取消処分（行政処分）の取消を求めた訴訟である（関連記事　 http://medical.nikkeibp.co.jp/leaf/mem/pub/report/201107/520510.html　）。甲府地裁は、2010年3月31日、下記３の比例原則（行政法の一般原則）を取り入れた判断基準を示した上で、各取消処分が違法であると判断した。控訴審の 東京高裁も、11年5月31日に同様の判決を下した。

この判決内容を踏まえると、今回の医道審議会による「改正」の結論（上記（1）から（4）へ）は比例原則に反する改悪であり、その表面的理由（上記 （3））も東京高裁判決の内容と医道審議会の責務を無視するもので、その根本的理由（上記（2））は看過し得ない危険性を含むものである。
そこで、下記3以下の通り、その「改正」に異議を述べておきたい（なお、上記（5）については、別の問題を含んでいるので、またの機会に取り上げたい）。

3.　比例原則の考え方と行政処分
比例原則とは、行政権限の発動は、法規上は幅広く認められていても、行政目的の達成に必要な最小限度の手段にとどめるべきだとの原則（すなわち、目的と手 段との均衡を要請する原則）である。手段としての行政行為（これにより侵害される利益）は、求められている成果（目的、得ようとする利益）に比例している ことが要請される。わかりやすいたとえとしては、ドイツの行政法学者Fritz Fleiner（1867-1937）の「警察は、雀を撃つのに、大砲を使ってはならない」という名言がしばしば引用される。

比例原則は、かつては警察法上の原則として成立し発展してきたものであるが、その後、行政行為一般に適用され、今日においては行政権の活動全体に適用され る行政法の一般原則と考えられており、日本国憲法下においては、その根拠が13条（人権最大尊重の原理）にあるとするのが行政法学界の多数説である。

すなわち、憲法13条は、「全て国民は、個人として尊重される。生命、自由および幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法 その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」としているから、人権が「公共の福祉」に反した場合でも、その制約は必要最小限であることが要請される。

この比例原則から、行政処分の場合（例えば法令違反に対して不利益処分が行われる場合）には、処分の理由（違反の内容・程度）と処分の重さ（不利益の程度）との比例性が求められるのである。

4.　保険医等に対する行政処分と比例原則
前記の東京高裁判決は、厚生労働大臣と地方社会保険事務局長（現在は地方厚生局長）に「保険医療機関・保険医の指定・登録を取り消すか否かについては大きな裁量がある」としながら、次の通り判示した（a以下の記号は、筆者が挿入した）。

「現在、大多数の医療機関が保険医療機関の指定を受け、大多数の医師が保険医の登録を受けていることや、これらの指定・登録を取り消されることによる医療 機関・医師の不利益を考えると、その裁量にも限度があるというべきであって、(a)処分理由となった行為の態様、(b)利得の有無とその金額、(c)頻度、(d)動機、(e)他に取り得る措置がなかったかどうか等を勘案して、違反行為の内容に比してその処分が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかで ある場合には、裁量権の範囲を逸脱し、またはその濫用があったものとして違法となると解するのが相当である」

5.　医道審議会の「考え方」の結論の改悪
上記のような比例原則に照らすと、前記（1）「不正請求額などに応じてその処分内容を決定してきた」ことが適当であって、前記（4）「原則として、不正額の多寡に関わらず、一定の処分内容とすることが適当」ではない。
なお、医道審議会も、前記（4）で「ただし、特に悪質性の高い事案の場合には、それを考慮した処分の程度とする」として例外を設けたが、そもそも「原則として、不正額の多寡に関わらず、一定の処分内容とする」ことが適当でない。

一般常識からしても、不正額が数十億円の事案と数千万円の事案と数十万円の事案とが、原則として同じ一定の処分内容であるのはおかしいだろう。すなわち、不正の実態が異なるのに「一定の処分」であることは不均衡である。
なお、過去には、数万円の事案（約8万円の不正請求および約2万円の不当請求）で保険医および保険医療機関の各取消処分となった例もある。このような取消 処分については、もし取消請求訴訟を提起していれば、比例原則違反として処分が取り消された可能性があると筆者は考えている。

6.　医道審議会の「考え方」における表面的理由の第一の誤り
医道審議会は、上記改悪を正当化する表面的理由として、第一に前記（3）の【1】「保険医等の取消処分の決定においては、不正請求額の多寡に関わらず取消の期間は一定となっている」ことを挙げている。

ア「取消の期間は一定」
しかし、まず取消の「期間は一定」という部分は、法律上明らかに誤りである。
そもそも「取消」には、医業停止などの停止処分とは異なり、「期間」は存在しない。
なお、取消処分を受けた後、再び保険医の登録や保険医療機関の指定ができるようになるまでの期間について、健康保険法71条2項1号は、厚生労働大臣が申請があっても保険医の「登録をしないことができる」場合の一つとして「取消の日から5年を経過しない者であるとき」を、同法65条3項1号は、厚生労働大 臣が申請があっても保険医療機関の「指定をしないことができる」場合の一つとして「取消の日から5年を経過しないものであるとき」を挙げている。しかし、 5年を経過すれば、当然に保険医登録や保険医療機関指定が復活するわけではない。また、5年を経過してから申請をしても、「著しく不適当と認められる」と き（同法71条2項4号、65条3項6号）は再登録・再指定がされず、現にそうした例がこれまでにある。従って、その意味でも取消「の期間は一定」となっているというのは誤りである。

イ「不正請求額の多寡に関わらず取消」
また、「保険医等の取消処分の決定においては、不正請求額の多寡に関わらず取消…となっている」ということ自体が、東京高裁判決で違法とされたものある。
溝部医師に対する保険医等の取消処分について東京高裁は、比例原則に沿った判断基準に従って「社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり、裁量権の範囲を逸脱したものとして違法となり、取消を免れない」と判断した。これに対して厚生労働省は上告を断念し、判決が確定している。それにも関わらず今回の 改正を行ったということは、東京高裁判決を無視しているということになる。
なお、厚労省は、「独立した医道審議会の判断だ」と弁解するかもしれないが、同審議会事務局（同省職員）が改正の原案の作成に関与しているはずであるし、 同省局長・課長などが同審議会に出席しており、資料として東京高裁判決を提出することもしないこともでき、事実上、医道審議会の「考え方」に大きく関与し ている。

（その2／2につづく）